“刑不上大夫”是儒家一個(gè)很經(jīng)典的主張。這個(gè)主張被作為儒家思想維護(hù)奴隸主階級(jí)利益、頑固保守的一個(gè)明證，曾經(jīng)遭到過(guò)非常激烈的批判。直到今天，依然有許多人認(rèn)為法家“一斷于法”的思想是講究平等的，是進(jìn)步的，而“刑不上大夫”意味著法律面前人與人不平等，所以是落后的，甚至是反動(dòng)的。

從通常的角度來(lái)看，“刑不上大夫”的確意味著大夫與庶人間的某種區(qū)別待遇，這也是這個(gè)主張被看作是儒家特權(quán)思想的重要原因。

但是歷史情況是復(fù)雜的，對(duì)某一種思想和主張的評(píng)價(jià)需要考慮具體的歷史環(huán)境，同時(shí)需要不同的觀察角度。從“刑不上大夫”提出的時(shí)代和它所起過(guò)的歷史作用來(lái)看，這個(gè)主張還是有相當(dāng)程度的進(jìn)步性的，對(duì)文明與寬容的司法實(shí)踐以及政治生態(tài)起過(guò)良性作用。

在進(jìn)行更深入的思考之前，我們先說(shuō)說(shuō)近年來(lái)一些學(xué)者突然提出的一種新解釋。這些學(xué)者將“刑不上大夫”的“上”解釋為“在……之上”，這樣“刑不上大夫”就變成了“刑罰不在有大夫身份的人之上”，也就是說(shuō)，大夫不能特殊，不能享有特權(quán)，刑也要加于他們的身上。于是，在法律面前，人人平等了，儒家的這個(gè)主張與法家的“一斷于法”接近了。于是乎好像在這一點(diǎn)上為儒家的主張平了反。但是這種觀點(diǎn)，其實(shí)只是一種想當(dāng)然，找不到任何歷史上的實(shí)際佐證。

“刑不上大夫”的“上”字就是“加于”或“施于”的意思，對(duì)這個(gè)字的意思人們并沒(méi)有誤解。人們之所以認(rèn)為“刑不上大夫”意味著法律面前不平等，是因?yàn)椴蛔杂X地偷換了一個(gè)概念，將“刑”字理解為現(xiàn)代的法律制裁，而且并不認(rèn)為這種理解有何不妥。由此，大多數(shù)人認(rèn)為，“刑不上大夫”就是大夫不受法律制裁，所以這也就意味著法律面前不是人人平等，意味著大夫享有超越于法律的特權(quán)。

但是，“刑”等于法律制裁這種理解恰恰是有問(wèn)題的。即使在今天，刑罰也并不等于法律制裁，何況是在“刑不上大夫”這個(gè)主張?zhí)岢龅哪甏Ｔ谌寮姨岢鲞@個(gè)主張的時(shí)代，“刑”是有特指的，它至少包括三層含義：

第一層含義，就是所謂肉刑。那個(gè)時(shí)代的肉刑共有五種：墨、劓、剕、宮、大辟。墨刑就是在人的額頭上刻字涂墨，劓刑是割掉人的鼻子，剕刑是砍掉人的腳，宮刑是毀掉人的生殖器，大辟則是死刑。這五種刑罰都是以殘害人的肉體為特征的，其中劓、剕、宮三種肉刑，受刑人一經(jīng)施刑，終生殘廢。

第二層含義，笞刑等體罰刑。漢文帝時(shí)代進(jìn)行刑法改革，肉刑變?yōu)轶仔蹋@在理論上絕對(duì)是一個(gè)進(jìn)步，比常常造成受刑人終生殘廢的肉刑要人道，但仍然是體罰之刑。笞刑在操作上受施刑者主觀影響大，如果打得輕，受刑人痊愈后可以康復(fù)，但是如果打得重，也會(huì)致人死亡。這也就是史書上說(shuō)的：“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)傷人。”

第三層含義，受刑還意味著遭到刑吏獄卒的種種人身羞辱，讓人徹底失去尊嚴(yán)。

綜合上面這三種情況，從司法角度來(lái)看，“刑”意味著苛酷和野蠻。我們可以舉出一個(gè)歷史上的具體實(shí)例來(lái)說(shuō)明這一點(diǎn)。漢朝的開國(guó)功臣周勃曾被漢文帝投入監(jiān)獄，出獄后，他說(shuō)了一句話：“吾嘗將百萬(wàn)軍，然安知獄吏之貴乎？”可見，在監(jiān)獄里，他有過(guò)極其痛苦的經(jīng)歷。周勃的遭遇得到了廣泛的同情。漢代著名的政論家賈誼曾經(jīng)針對(duì)此事上書漢文帝，對(duì)“刑不上大夫”作了精彩的論述。

其實(shí)，賈誼并不是完全從司法的角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，他還從政治生態(tài)的角度來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題。由于“大夫”本身即是政治人物，所以“刑不上大夫”這個(gè)主張對(duì)降低政治斗爭(zhēng)的殘酷程度，從而改善政治生態(tài)具有非常大的積極作用。

在現(xiàn)代社會(huì)，除死刑外，不僅肉刑、笞刑等體罰刑已經(jīng)取消，對(duì)罪犯的人身羞辱也被法律所禁止。新加坡保留“鞭刑”這一體罰刑，就經(jīng)常受到國(guó)際人權(quán)組織的批評(píng)。由此可見，今天，不僅“刑不上大夫”，而且“刑不上庶人”。

據(jù)《論語(yǔ)》記載，曾子的一個(gè)學(xué)生被任命為法官，上任前他向曾子求教，曾子說(shuō)了這樣一段話：“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜。”意思是說(shuō)，老百姓經(jīng)常犯法，那是統(tǒng)治者“失道”造成的，法官審案得到了犯罪的實(shí)情，一定要抱著同情的心態(tài)而不是沾沾自喜。所以曾子主張輕刑。荀子雖然主張重刑，但他同時(shí)也說(shuō)：“罰不當(dāng)罪，不祥莫大焉。”(《荀子·正論》)他還說(shuō)：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸而過(guò)，寧僭勿濫。與其害善，不若利淫。”(《荀子·致士》)也就是說(shuō)，在不能確定的情況下，寧可讓有罪的人僥幸逃過(guò)刑罰，也不能讓好人受到損害。儒家輕刑與慎刑的觀點(diǎn)對(duì)古代中國(guó)司法的進(jìn)步具有不可替代的重要作用。

法家的“一斷于法”表面上看起來(lái)是平等的，但在實(shí)質(zhì)上，不過(guò)是一份平等的殘酷，如果上層人物都可以殘酷對(duì)待，那么下層人物的命運(yùn)就更不必說(shuō)了。在文革中，對(duì)儒家“刑不上大夫”這個(gè)主張的批判最激烈，可見，文革是主張“刑上大夫”的。可是，當(dāng)開國(guó)元?jiǎng)锥际艿皆旆磁蓚內(nèi)蚰_踢的體罰時(shí)，普通人又如何能夠保證他們的人身安全呢？所以，“刑上大夫”的時(shí)代不可能是好時(shí)代。